kauai님의 상식이 존재하는 사회

<사법부는 입법부에의해 만들어진 법을 기반으로, 판결하는 기관이지. 법을 맘대로 무효화할수 있는 권한을 위임받은 기관이 아닙니다.>
--> 사법부의 기능을 그렇게 한정하는 근거가 뭡니까? 입법부에 대한 견재로 어떤 법률이 위헌일경우 그 법을 무효화시키는 위헌소송은 헌법재판으로서 사법부의 권한으로 인정하는 것은 헌법학계에서 오래전부터 확고부동하게 성립된 내용입니다. 독일도 그렇고 일본이나 이탈리아 등도 헌법상 이것을 헌법재판소라던가 법원등에서 인정하고 있습니다.

더 기막힌 것 알으켜드릴까요? 미국 연방 대법원은 위헌법률심판권한이 있는데 이게 헌법에 의해서 규정되지도 않은 것을 판례에 의해 '지금부터 법률에 대한 위헌 권한은 우리가 갖겠어'라고 선언해버린 겁니다. 그럼에도 지금까지 잘만 인정되고 있지요. 프랑스는요? 프랑스는 아애 법이 만들어지고 아직 효력도 발생하기 전에 미리 위헌여부를 심사할 수 있는 사전적 위헌소송제도를 가지고 있습니다.

<행정부와 입법부가 한 정당에 의해 장악되었다면, 그것은 국민의 선택일터. (당연히 군사쿠데타 같은 비정상적인 상황은 고려치 않았습니다). 그것은 잘못된 선택을 한 국민이 책임질 일입니다. 하지만 헌재는 누구로부터 권력을 위임받았기에, 입법부가 입법하고, 행정부가 인정한 법을 마음대로 리젝할수 있단말입니까? (헌재위원 9명이 행정/입법/사법부에의해 선출되었다는 것이 그런 절대파워의 근거가 될수는 없습니다.) >

--->진짜 모르십니까? 당연히 국민에게서 권력을 위임받았지요! 즉 헌법에 의해 권한을 위임받은 겁니다!!

우리 헌법재판소의 위헌법률 심사권은 국민투표와 적법절차에 의해서 정당하게 성립된 헌법에 의해 보장된 권한이며 엄연한 사법권의 일부입니다. 헌법전문에서도 나와있듯이 말입니다. 이를 인정하지 않는다면 헌법에 의해 입법권을 위임받은 국회, 행정권을 위임받은 정부, 사법권을 위임받은 권한도 '도대체 무슨 권한으로, 누가 위임했기에 멋대로 그딴 권한을 행사해!'라고 할 수 있습니다.

헌법재판소가 자기 멋대로 법률을 마음대로 무효화시킨다고 비난하시는데 나름대로 엄격한 헌법적 원칙에 따라 위헌인 경우만 위헌심사를 내리고 있습니다. 절대 감놓아라 배추 놓아라 자기 멋대로 하는 것이 아니에요.

그리고 정치적 사안에서의 위헌법률심판의 대표적인 예로 미연방대법원이 위헌법률심사권한을 가지고 있다고 판결한 마버리 판결을 예로 들겠습니다. 선거에서 패배한 아담스 대통령이 퇴임 2주를 남겨놓고 급히 국무장관을 대법원으로 임명하면서 발생한 사안에 대해 법원조직법 13조의 위헌무효를 선언했죠. 상당히 정치적으로 미묘한 상황이었습니다. 사법부와 행정부의 권력의 줄타기 문제였으니까요. 하지만 연방대법원은 과감히 헌법재판을 했습니다.

역시 많이 아는자는 이길수 없군요.. :)

정치적 사안에대해 사법부(헌법재판소 등)가 감나라 대추놔라 할 수 있는 지에 대해서는 옛날부터 많은 논쟁이 있었고, 현재에 이르러서는 국가의 통치행위는 고도의 정치성 때문에 사법심사가 배제된다는 결론 비슷한 합의가 이루어진 상태입니다. 사법심사가 배제되는 근거로서 권력분립설(미국) 사법부자제설(프랑스) 자유재량행위설(독일) 대권행위설(영국)이 있고 우리나라 헌법재판소는 사법부자제설의 손을 들어주고 있는 걸로 보입니다. 즉 우리나라 헌재도 입법부나 행정부의 행위가 통치행위에 해당하는 경우에는 사법부자제설의 입장에서 이에 대해 심사하지 않습니다. 어디까지가 통치행위인가에 대해서는 당연히 사안에 따라서 헌재 내에서도 다툼이 있지만요. 예를 들자면 비상계엄선포와 이라크 파병과 같은 사안에 대하여 이는 정치적 판단이라면서 심사를 하지 않았습니다.

그런데 왜 거의 비슷한 맥락의 통치행위인 수도이전은, 관습법이라는 황당한 이유로 위헌판단을 했을까요?

관습헌법은 고금이래 없었던 해괴한 개념이라고 생각하고 있기 때문에 할 말이 없습니다. ㅜ,.ㅜ 제대로 법학을 공부한 사람이라면 할 수 없는 일이라고 생각합니다.